* Vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

* Absolución de los acusados, policías investigados por asuntos internos. Los

controles de legalidad constitucional inciden por igual en todos los imputados,

cualquiera que sea su condición o profesión.

Excmos. Sres.:

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Luciano Varela Castro

D. Joaquín Delgado García

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por

los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad

jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha

dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto

constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto

Sentencia núm. 180 bis/2009, de 8 de abril de 2009 de la Sección Segunda

de la Audiencia Provincial de Málaga, dictada en el Rollo de Sala

dimanante del P.A. núm. 80/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 11 de

dicha Capital, seguido por delitos de encubrimiento y revelación de

secretos contra VALENTÍN BAHUT SALAZAR, JOSÉ ALFREDO

MARIJUÁN VARONA y PEDRO MANUEL RICO CASTRO; los

componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se

expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del

primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN

SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando los

recurrentes representados por: José Alfredo Marijuán Varona por el

Procurador de los Tribunales Doña Pilar Moneva Arce y defendido por el

Letrado Don Alfredo Herrera Rueda, y Valentín Bahut Salazar por la

Procuradora de los Tribunales Doña Susana Gómez Castaño y defendido

por el Letrado Don Antonio Ruiz Villén.

I. ANTECEDENTES

P.A. núm. 80/2007 por delitos de encubrimiento y revelación de secretos

vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de

dicha Capital, que con fecha 8 de abril de 2009 dictó Sentencia núm. 180

bis/2009, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Valorada en conciencia la prueba practicada se consideran probados, y

así lo declaramos, los siguientes hechos:

PRIMERO.- En el marco de las investigaciones llevadas a cabo, en

principio por el Grupo Primero y con posterioridad por el Grupo Cuarto

de la Unidad de Asuntos Internos del Cuerpo Nacional de Policía se tuvo

conocimiento de las relaciones que mantenían Valentín Bahut Salazar,

Comisario Jefe de la Brigada Provincial de Policía Judicial, Jefe de la

UDYCO Costa del Sol, y, en menor medida, José Alfredo Marijuán

Varona, Inspector Jefe de la Brigada Provincial de Policía Judicial de

Málaga, Jefe de la Sección Operativa de Crimen Organizado, con Marco

Torello Rollero, un conocido narcotraficante italiano afincado en

Benalmádena que venía siendo investigado desde hace años por las

autoridades italianas y que, a pesar de ello, habría actuado como

confidente para la unidad policial dirigida por Bahut con el que llegó a

forjar unos estrechos lazos de amistad.

Valentín Bahut y José Alfredo Marijuán haciendo uso de su condición de

funcionarios públicos al Servicio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad el

Estado llegaron a facilitar al confidente información reservada obtenida

de las bases de datos policiales en dos ocasiones, la primera el día 22 de

diciembre de 2005, cuando a petición de Rollero, Bahut se puso en

contacto con Marijuán para que comprobara la matrícula de un automóvil

que Rollero había detectado en las inmediaciones de su domicilio,

contestándole finalmente Bahut que no se preocupara que los del coche

son gente normal y la segunda el día 10 de marzo de 2006 cuando Rollero

llamó a Bahut para comentarle que en las cercanías de su vivienda había

un automóvil con varias personas dentro y entonces Bahut llamó a un

compañero ajeno a estos avatares quien realizó la consulta, percatándose

de que se trataba de una matrícula reservada, indicativo de que pudiera

tratarse de un vehículo de la Guardia Civil o de la Policía Nacional,

información que fue transmitida en esos términos a Rollero.

SEGUNDO.- En otro orden de asuntos el día 23 de marzo de 2006 después

de que tuviera noticia de ello a través de un compañero y de que

comentara la cuestión con Alfredo Marijuán, Valentín Bahut consultó la

base de datos policial y confirmó que se había dado de alta ese mismo día

una orden de detención europea a efectos de extradición contra Marco

Rollero al que acto seguido telefoneó para avisarle y, dado que se

encontraba en el vecino Marruecos, le aconsejó "...estate guardadito...".

En los días sucesivos Valentín Bahut y Alfredo Marijuán realizaron los

preparativos necesarios para que Marco Rollero pudiera regresar a

nuestro país sin el riesgo que para él suponía la requisitoria pendiente; a

tal efecto Alfredo Marijuán contactó con un amigo suyo marroquí,

Mohamed Ammie Mozouari Azurmendi, quien, a través de sus contactos

con la policía marroquí confirmó que la orden de detención no estaba

vigente en el reino alauita. El día 5 de abril, conforme al plan establecido,

Marco Rollero viajó en barco desde Tánger a Tarifa acompañado en todo

momento por Mohamed Ammie Mezouari Azurmendi quien se aseguró que

no tuviera ningún contratiempo con la policía marroquí; una vez en Tarifa,

Marco Rollero fue recibido por Valentín Bahut y Alfredo Marijuán

mientras Pedro Manuel Rico Castro, Inspector del CNP con destino de

Jefe Accidental de la Frontera de Tarifa los acompañaba pero sin tener

conocimiento de la identidad del sujeto y a quien habían solicitado su

colaboración en materias tales como facilitar el aparcamiento o

acompañarlos a tomar un café.

Tras permanecer Marco Rollero unos días en territorio nacional, Valentín

Bahut y Alfredo Marijuán dispusieron lo necesario para que volviera a

Marruecos, lo que se verificó por la misma vía de entrada y salida, Tarifa

y Tánger, y contando con la asistencia protocolaria de Pedro Manuel

Rico, y de Mohamed Ammie Mezouari Azurmendi que, a instancia de

Alfredo Marijuán, hizo lo propio con las autoridades marroquíes y que se

ocupó incluso de buscar alojamiento al huido en Marruecos así como de

velar por su seguridad y bienestar.

Desde entonces Marco Rollero no ha podido ser habido, de modo que no

ha sido posible atender en España las peticiones formuladas por las

autoridades italianas que le incumbían.

Valentín Bahut ha realizado varias gestiones a favor del prófugo ante las

autoridades italianas por vía del enlace antidroga de la policía italiana en

España y ante las autoridades españolas tanto policiales como ante

miembros de la Fiscalía del Estado con el fin de lograr un acuerdo que

beneficiara a marco Rollero."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente

pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado VALENTÍN

BAHUT SALAZAR como autor penalmente responsable de un delito de

revelación de secretos a la pena de 15 meses de multa a razón de una

cuota diaria de 10 euros con 225 días de privación de libertad en concepto

de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e

inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público en las

Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado durante 2 años. Que debemos

condenar y condenamos al acusado VALENTÍN BAHUT SALAZAR como

autor penalmente responsable de un delito de encubrimiento a la pena de

18 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio

pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación absoluta por 9

años así como al pago de un tercio de las costas causadas.

Que debemos condenar y condenamos al acusado JOSÉ ALFREDO

MARIJUÁN VARONA como autor penalmente responsable de un delito de

revelación de secretos a la pena de 15 meses de multa a razón de una

cuota diaria de 10 euros con 225 días de privación de libertad en concepto

de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e

inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público en las

Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado durante 2 años. Que debemos

condenar y condenamos al acusado JOSE ALFREDO MARIJUÁN

VARONA como autor penalmente responsable de un delito de

encubrimiento a la pena de 18 meses de prisión, inhabilitación especial

para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e

inhabilitación absoluta por 9 años así como al pago de un tercio de las

costas causadas.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Pedro Manuel Rico

Castro del delito de encubrimiento del que venía siendo acusado

declarando de oficio un tercio de las costas causadas."

partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de

precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación

remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones

necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el

correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

legal del acusado VALENTÍN BAHUT SALAZAR se basó en lossiguientes

de la LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración del derecho fundamental

al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de la CE) y al proceso debido

(art. 24.2 de la CE) en relación con la violación de lo dispuesto en el art.

11.1 de la LOPJ.

de la LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración del derecho fundamental

a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE) en relación con los Hechos

Probados de la sentencia dictada.

849.1 de la LECrim., por indebida aplicación del art. 417.1 del C. penal.

849.1 de la LECrim., por indebida aplicación del art. 451 3 b) del C. penal.

de la LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la tutela

judicial efectiva en relación con la falta de motivación respecto de la

imposición de las penas.

El recurso de casación formulado por la representación legal del

siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:1º.-

de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al vulnerar la

Sentencia los arts. 18.3 y 24.2 de la CE.

de Ley al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 852 de la

LECrim., por vulneración del derecho fundamental del art. 24 de la CE por

haberse desestimado en dicha sentencia la cuestión previa planteada

respecto a la vulneración del derecho fundamental al secreto de las

comunicaciones del art. 18.3 de la CE debido a la nulidad de las

intervenciones telefónicas.

del art. 11.1 de la LOPJ y doctrina de los frutos del árbol envenado, al

haber sido vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones.

habido en la apreciación de las pruebas error de hecho, según resulta de los

documentos obrantes en autos, escuchas telefónicas realizadas por las que

sin razonamiento alguno a continuación se expresa, y que muestran la

equivocación evidente del juzgador, no desvirtuados por otras pruebas.

que el fallo infringe un precepto penal de carácter sustantivo, por

aplicación indebida del art. 417.1 del C penal.

que el fallo infringe un precepto penal de carácter sustantivo, por

aplicación indebida del art. 451.3.º b).

efectiva, proclamada en el art. 24.1 de la Carta Magna, en relación con el

art. 120.3 de la misma, en su vertiente de motivación de las resoluciones

judiciales.

que en la Sentencia no se expresan clara y terminantemente cuáles son los

hechos que se consideran probados, y resulta manifiesta contradicción

entre ellos.

estimó procedente su decisión con celebración de vista e interesó la

inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo, por las razones

expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los

autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

el día 17 de febrero de 2010, con la asistencia de los Letrados recurrentes

Don Alfredo Herrera Rueda en defensa de José Alfredo Marijuán y Don

Antonio Ruiz Villén en defensa de Valentín Bahut, que informaron sobre

los motivos de sus recursos, y del Ministerio Fiscal que impugnó todos los

motivos de los recurrentes y se ratificó en su informe.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Segunda, condenó a Valentín Bahut Salazar y a José Alfredo Marijuán

Varona como autores criminalmente responsables de un delito de

revelación de secretos y otro de encubrimiento, y absolvió de los

mismos a Pedro Manuel Rico Castro, frente a cuya resolución judicial

han interpuesto este recurso de casación la representación procesal de

los dos primeros.

fundamentan en la invocación de vulneración de precepto

constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, y alegan la infracción del art. 18.3 de

nuestra Carta Magna, al haberse lesionado el derecho fundamental al

secreto de las comunicaciones, lo que conectan con la necesaria

motivación para la adopción jurisdiccional de tal injerencia, que se

fundamenta en exigencias constitucionales, invocando igualmente el

contenido del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que

arrastraría la nulidad de las pruebas tenidas en consideración por la

Sala sentenciadora de instancia.

Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales

atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones

(véanse nuestras Sentencias 988/2003, de 4 de julio, y 530/2004, de 29

de abril, entre otras muchas posteriores), tanto los autos iniciales que

la autorizan, como los dictados sucesivamente como ampliación de los

primeros o los de prórroga, como ha señalado la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional (STC 167/2002, de 18 de septiembre, con cita

de los numerosos precedentes jurisprudenciales del mismo Tribunal

aplicables al caso), “tiene por fundamento la necesidad de justificar el

presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible

su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del

sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia

finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento

de la adopción de la medida”. Deben expresarse los indicios que

existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por

una determinada persona; número o números de teléfono y personas

cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración;

quiénes han de llevarla a cabo y cómo; y los periodos en los que debe

darse cuenta al juez para controlar su ejecución, particular relevancia

tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que

puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión

de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que

“los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo

menos que los indicios racionales que se exigen para el

procesamiento” o “sospechas fundadas en alguna clase de dato

objetivo” (SSTC 171/99, 299/2000 o 14 y 202/2001). Estos últimos

han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y

de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha

cometido o que se va a cometer el delito. Sigue diciendo la sentencia

señalada en primer lugar (fundamento jurídico segundo) que ello es

necesario para apreciar la conexión referida más arriba, pues el control

constitucional exige verificar su razonabilidad y dicha relación se

manifiesta en las sospechas, que no son circunstancias meramente

anímicas, sino que precisan para ser fundadas apoyarse en datos

objetivos que, insistimos, sean accesibles a terceros y tengan una base

real sobre la comisión del hecho delictivo, sin que puedan consistir en

valoraciones sobre la personas. La STC 299/2000, como recuerda la

STC 167/2002, apunta igualmente a este respecto que “el hecho en

que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de

conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho

conocido no puede ser la misma cosa”. Por ello habrá que indicar al

menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados

(elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones

como “por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido

conocimiento…”. Como dice la jurisprudencia de esta Sala, no puede

exigirse que el juez adopte un “acto de fe”, ante un escrito que no es

sino una mera jaculatoria, y aunque lo deseable es que la expresión de

los indicios objetivos se exteriorice directamente en la resolución

judicial, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada

con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los

elementos necesarios.

expuesta, hemos de analizar las razones que aduce la Audiencia de

instancia para su justificación, junto a la motivación que contiene el

Auto del Instructor, de fecha 2 de agosto de 2005, dictado en las

Diligencias Previas 5363/05, del Juzgado de Instrucción nº 7 de

Málaga.

El Auto indicado carece de cualquier razonamiento al caso

enjuiciado, siendo de implantación informática, salvo para señalar que

“en el presente caso nos encontramos con indicios fundados de la

comisión de hechos que pueden ser constitutivos de un delito de

cohecho, omisión del deber de perseguir determinados delitos,

blanqueo de capitales”; y “puede afirmarse lo anterior, a la vista de

cuanto se narra en el oficio presentado por el Grupo I de la Unidad de

Asuntos Internos de la Dirección General de la Policía”.

Ningún otro razonamiento más se expresa, ni apoyatura

argumental alguna, lo que conduce al análisis del oficio policial. Y

todo ello teniendo en consideración de que los hechos juzgados en

esta causa se refieren a las relaciones resultantes entre los ahora

recurrentes (Valentín Bahut Salazar y José Alfredo Marijuán Varona)

con Marco Torello Rollero, “un conocido narcotraficante italiano

afincado en Bedalmádena que venía siendo investigado desde hace

años por las autoridades italianas y que, a pesar de ello, habría actuado

como confidente para la unidad policial dirigida por Bahut, con el que

llegó a forjar unos estrechos lazos de amistad”. Fruto de tales

relaciones, se localizan los dos hechos delictivos imputados a los

mismos, consistentes en proporcionarle determinada información

relativa a la matrícula de sendos vehículos aparcados frente a vivienda

controlada por aquél, y por otro lado, conseguir el encubrimiento del

tal Marco Torello, ante la constatación de una orden europea de

detención y entrega, mediante las gestiones que se describen en el

Hemos relatado tales imputaciones judiciales, porque –como

veremos– no guardan relación alguna con lo informado por la Unidad

de Asuntos Internos del Cuerpo Nacional de Policía, que da lugar al

inicio de estas actuaciones.

En efecto, veamos los datos expuestos por el oficio policial.

En él se dice que han tenido conocimiento por “informaciones

llegadas a esta Unidad”, que los llamados Valentín Bahut Salazar y

José Alfredo Marijuán Varona, “habrían exigido y estarían cobrando

regularmente cantidades de dinero a empresarios propietarios de

determinados restaurantes, locales de ocio y clubes de alterne

ubicados en varias localidades” de la provincia de Málaga, y que

como contraprestación les estarían ofreciendo protección, información

e inmunidad, de manera que “pudiera continuar sus actividades con la

promesa de que las mismas no van a ser investigadas por la Policía”.

desarrollarían su actividad empresarial, sino que “formarían parte

dedicadas al tráfico de sustancias estupefacientes”. Tales empresarios

para “blanquear” los beneficios obtenidos, habrían adquirido un club

de alterne, una discoteca y un restaurante italiano. Al finalizar el

oficio, se insiste en otro grupo organizado y “perfectamente

estructurado” de ciudadanos británicos dedicados al tráfico de

sustancias estupefacientes y blanqueo de capitales, “a los que

probablemente estarían facilitando informaciones acerca de si están

siendo investigados por los diversos cuerpos de seguridad del Estado”.

Respecto a las gestiones realizadas, se narra que lo han sido

localizar a los funcionarios a quienes hacen referencia dichas

“informaciones” –llegadas a la Unidad solicitante–, y la física

localización de tales locales, así como sus propietarios o personas que

puedan encontrarse al frente de los citados negocios.

En tal apartado, se reseña la filiación de los los investigados y

se describen los tres locales, exponiendo las personas que figuran

como titulares en el registro mercantil.

En cuanto a vigilancias y seguimientos, únicamente se da

cuenta de que han sido vistos jugado una partida de “paddel” con un

ciudadano francés y una mujer rubia de unos 35 años, de la que “solo

se sabe se llama Yolanda”, y que, uno de ellos, ha entrado en el

restaurante italiano de referencia, mediante la utilización de su

teléfono móvil, al encontrarse éste cerrado. Tras su abandono, unos 45

minutos después, “salieron otras personas del establecimiento, que

permanecía cerrado, y que abandonaron el lugar en diferentes

direcciones, sin que fuera posible determinar a dónde se dirigieron y

qué vehículos utilizaron”.

Sobre el principal titular de ese restaurante italiano, Paolo

Sapone, es de ver que terminó siendo archivada la investigación,

21:20:44 . 28 Avr 2010